(2023)最高法民申1043号 某甲有限公司、某乙有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
申请人主张：
某甲公司申请再审称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审法院认为某乙公司擅自使用案涉工程，根据某甲公司和某乙公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》的相关约定，某甲公司对屋面防水工程仍负有工程质量保修责任。二审法院认为某乙公司不构成擅自使用案涉工程，某甲公司虽然交付了案涉工程，但应依法履行合同约定的保修义务。一、二审法院均适用法律错误。具体理由是：(一)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)和《中华人民共和国建筑法》的相关规定，某乙公司构成擅自使用案涉工程，可视为其对案涉工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担后果。(二)由于某乙公司擅自使用案涉工程，某甲公司不应承担工程质量保修责任。(三)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条的规定，某甲公司的保修义务已经免除。即便某甲公司承担工程质量保修责任，也仅对在对应保修期间的防水工程承担维修责任，而非承担返修或者重作的责任。并且，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第三条第一款、第四条的约定，如某甲公司承担防水工程的保修责任，也应先由某乙公司承担通知义务，如通知后某甲公司不履行约定的，某乙公司才有权委托第三方进行维修。同时，因设计单位的设计缺陷造成的责任不可直接归责于某甲公司。经核算，即使按照《建筑修复设计》的重作方案，屋面防水工程进行重作的工程造价仅约1000000元，而非一审法院认定的13608856.65元。一审法院认定的金额未剔除某甲公司不应承担责任的其他工程的修复(重作)造价。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第二百零七条第六项的规定申请再审。
本院认为：
根据一、二审法院审理查明的事实，2016年4月28日，发包人某乙公司与承包人某甲公司签订《南充市某乙高端时装生产基地新建工程建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，某甲公司承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任，缺陷责任期自实际竣工日期起计算时间为两年(其中绿化工程自实际竣工日期起计算时间为12个月)。同日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，载明工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程以及双方约定的其他项目。其中，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为伍年。2017年7月10日，某乙公司与某甲公司签订《某乙厂区建设项目履约验收清单》，该清单显示部分工程基本完工，部分工程尚有扫尾工程未完工，亦有部分工程未做。在一审审理中，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程的房屋质量以及1某、2某宿舍楼入户门、部分消防设施系统进行鉴定。根据鉴定机构作出的《房屋质量鉴定报告》，一审法院依法委托原设计单位作出《建筑修复设计》。某丙有限公司依据《房屋质量鉴定报告》《建筑修复设计》作出《工程造价鉴定意见书》。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据某乙公司与某甲公司于2017年7月10日签订的《某乙厂区建设项目履约验收清单》，双方经协商一致交付案涉工程，且各方均认可案涉工程中部分工程基本完工，部分工程尚有扫尾工程未完工，亦有部分工程未做。因此，二审法院综合全案的审理情况认定双方系协商一致交付案涉工程，本案不符合上述司法解释规定的发包人擅自使用案涉工程的情形。某甲公司依据双方签订的《施工合同》《房屋建筑工程质量保修书》的约定对案涉工程应承担相应的质量保修责任。同时，鉴定机构作出的《房屋质量鉴定报告》证明案涉工程存在质量问题，一审法院依法委托原设计单位制作《建筑修复设计》，某丙有限公司依据《房屋质量鉴定报告》《建筑修复设计》作出《工程造价鉴定意见书》。一、二审法院依法采信上述鉴定报告、修复设计、鉴定意见书，对案涉工程质量修复的费用进行逐一计算。因某乙公司主张由第三方进行修复，某甲公司承担质量修复费用，一、二审法院考虑双方之间争议较大，已丧失合作的基础，认定由某甲公司承担案涉工程质量修复的费用，符合案件的客观实际，并无不当。故某甲公司的再审申请理由缺乏事实和法律依据，不能成立。