最高院---发包人对质量问题单方委托第三方单位的，第三方单位所作意见不足以单独对抗竣工验收报告以及过程验收文件证明承包人存在偷工减料、未按图纸施工等违约行为

(2020)最高法民申3438号  银川双兴昇工贸有限公司、长枫建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

申请人主张：双兴昇公司申请再审称，1.一、二审判决认定事实错误。长枫公司、长枫宁夏分公司在合同履行过程中存在偷工减料、未按图施工的违约行为，案涉钢结构厂房不符合双方合同约定的工程设计及质量要求。2.一、二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，未予支持双兴昇公司主张的违约责任，适用法律错误。工程竣工验收合格不能否定长枫公司、长枫宁夏分公司违约的事实，更不能免除其违约责任。在有证据证明施工人违约的情况下，即使工程竣工验收合格，发包人仍有权要求施工人承担违约责任。3.一、二审法院未予支持双兴昇公司要求对案涉工程质量进行司法鉴定的申请，适用法律错误、程序违法。双兴昇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院认为：

本案查明，双兴昇公司与长枫公司、长枫宁夏分公司在施工合同中对工程质量标准均约定为“质量合格”。案涉工程于2014年4月17日经勘查、设计、施工、监理、建设五方验收合格，并于2015年2月交付使用。双兴昇公司所诉称存在质量问题的玻璃棉毡填充系隐蔽工程内容。《隐蔽工程验收记录》载明，案涉争议工程“根据图纸施工，符合设计要求及施工规范规定”，且记录中均有监理单位人员“同意隐蔽”的签字确认。因玻璃棉毡工程不属于地基基础工程和主体结构部分且已过质保期，双兴昇公司未提交长枫宁夏分公司未按设计图纸施工的证据，也未提交其在保修期内向长枫宁夏分公司履行了通知义务而长枫宁夏分公司不予维修的相关证据，一、二审判决据此认为案涉工程已经竣工验收合格，符合合同约定的工程质量标准，未支持双兴昇公司主张的违约责任并无不当。

双兴昇公司申请再审称长枫公司、长枫宁夏分公司在合同履行过程中存在偷工减料、未按图施工的违约行为，工程竣工验收合格不能免除其违约责任。对此，本院认为，案涉工程已经竣工验收合格，应认定工程质量符合双方合同约定的工程质量标准。双兴昇公司在工程竣工验收合格并交付使用后，以工程存在质量问题为由主张违约责任，应对此负有举证责任。玻璃棉毡工程为隐蔽工程，监理单位已确认该工程按图施工，同意隐蔽。同时，案涉工程已过质保期，玻璃棉毡工程不属于地基基础工程和主体结构。双兴昇公司举证的照片、视频以及单方委托宁夏建筑材料产品质量监督检验站有限公司对维护系统可靠性所作的鉴定意见，均不足以推翻竣工验收合格结论。因此，一、二审判决未予支持双兴昇公司主张的违约责任，认定事实及适用法律并无不当。

另，案涉工程经竣工验收合格，在此前提下，进行工程质量鉴定应具有必要性。因双兴昇公司提交的证据不足以证实长枫宁夏分公司存在未按设计图纸施工等违约行为，以及案涉工程存在必须通过鉴定予以确认的质量问题，一、二审法院未予准许双兴昇公司对工程质量进行鉴定的申请并无不当。