（2021）最高法民再147号 固原佳和房地产开发有限公司、董维东等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书
再审申请人主张：
佳和房地产公司申请再审请求：1.撤销二审判决；2.驳回董维东对佳和房地产公司的诉讼请求；3.案件受理费由董维东、杨占刚、得发建设公司承担。事实和理由：（一）二审判决“佳和房地产公司在得发建设公司、杨占刚欠付董维东工程款6027725.50元范围内承担付款责任”，这一判项明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程司法解释（2004年）》]第二十六条第二款有关“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，错误判定发包人在违法分包人欠付实际施工人工程款的范围内承担责任。由于该判项错误，致使本案执行中将佳和房地产公司银行账户内款项6027725.50元扣划给董维东。根据佳和房地产公司财务统计数据，得发建设公司施工工程款审定金额为104482159.04元，佳和房地产公司已支付102669618.41元，未付1812540.63元。因得发建设公司施工质量存在诸多问题且未维修，导致佳和房地产公司产生维修费用，该费用需在未付工程款中扣除，故佳和房地产公司欠付得发建设公司的工程款远低于6027725.50元。（二）《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条的适用要严守合同相对性原则，不能随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。得发建设公司与董维东并非劳务分包合同关系，得发建设公司欠付的款项也不包括农民工工资，故二审判决由佳和房地产公司承担责任适用法律错误。
本院认为：
二审法院认为，本案争议焦点为：一审认定的欠付款数额是否准确，包括材料款的认定、税金、管理费等应否扣除；佳和房地产公司应否承担付款责任。
本院认为，上述证据包含了佳和房地产公司扣减维修款及支付工程款两个方面的证据。首先，关于扣减维修款的证据。本案中，2015年6月19日案涉工程已经竣工验收并报备，2016年10月15日备案管理机构审核同意备案，而佳和房地产公司在再审中主张的维修问题均发生在竣工验收之后。据此可认定，并无在案证据显示，竣工验收之时得发建设公司交付案涉工程存在不适当履行合同义务的情况，故佳和房地产公司以工程质量为由主张扣减工程价款没有事实和法律依据。就案涉工程竣工验收后发生的维修费用，佳和房地产公司可根据《中华人民共和国建筑法》等相关规定另行主张，故对其提交的与维修款相关的证据，本院不再审查,当事人就此问题可另行救济。
（一）关于如何认定发包人佳和房地产公司对实际施工人董维东的付款责任问题
因案涉《建设工程施工合同》《施工协议书》等相关法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应适用当时的法律、司法解释，即《建设工程司法解释（2004年）》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程司法解释（2018年）》]。《建设工程司法解释（2018年）》第二十六条第一款、第二款、第四款规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释……最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”因本案一、二审判决均在2019年2月1日之后作出故本案应优先适用《建设工程司法解释（2018年）》的规定。
就实际施工人以发包人为被告主张工程款问题，《建设工程司法解释（2018年）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，认定发包人佳和房地产公司对实际施工人董维东承担付款责任，涉及以下几个问题：
首先，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，应受发包人欠付承包人工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制，即以其中较小的数额为限，否则就可能出现损害发包人权益的情况。如果发包人欠付数额小于转包人欠付的数额，发包人所承担的范围应为其欠付承包人工程款数额。本案中佳和房地产公司对董维东承担付款责任亦应如此认定。
其次，人民法院应查明发包人欠付承包人工程款的数额。《建设工程司法解释（2018年）》第二十四条专门对《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条作出修改，增加人民法院应“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”作出判决的规定。本案原审中佳和房地产公司提供了相关证据证明已付得发建设公司的工程款数额，二审判决以双方对佳和房地产公司欠付数额的主张差距大为由，错误适用《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条，在未审理查明佳和房地产公司已付及欠付工程款数额等事实的情况下，径行认定佳和房地产公司举证不能，并以得发建设公司等欠付董维东的工程款数额作为佳和房地产公司承担付款责任的数额，其认定事实及适用法律均存在错误，依法应予纠正。
再次，关于举证证明责任问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，实际施工人就转包人欠付其工程款数额承担举证责任自无争议。就发包人欠付承包人工程款数额的举证责任问题，实践中发包人付款的证据通常由其自身或承包人持有，实际施工人一般并不介入到发包人与承包人之间的结算及付款当中，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，故发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。
判决节选
三、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终1号民事判决第三项为：固原佳和房地产开发有限公司在欠付宁夏得发建设工程有限公司工程款4942904.32元范围内对董维东承担付款责任；
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