1. (2016)最高法民再23号 齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司与泰来县聚洋购物中心有限公司建设工程施工合同纠纷再审案
申请人主张：
在一审庭审过程中，聚洋公司才对施工质量提出异议，且质量鉴定的时间已经超过合同约定的一年质保期。在非凡公司不同意的情况下，一审法院采纳了聚洋公司的申请，对案涉工程进行质量鉴定并予以支持，违反了双方合同约定及法律规定。《工程装修合同书》第六条明确约定，工程未经验收合格不得有任何使用行为，否则视为该工程已经验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十三条明文规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故请求：1.撤销黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第34号民事判决及黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第48号民事判决；
答辩人辩称：
2.聚洋公司并非擅自使用，而是因工期延误导致无法在预计时间内营业，非凡公司主动找到聚洋公司协商要求立即进户开业，对此原审中有证人出庭作证，并有工程监理人员证明。3.装修合同不属于建设工程施工合同，建设工程司法解释不适用于本案。即便适用建设工程司法解释的规定，聚洋公司从未主张非凡公司装修工程的质量不符合双方合同约定，而是主张不符合国家的质量标准，给聚洋公司、业户及前来购物的广大消费者带来了重大安全隐患。4.聚洋公司就质量问题提出反诉是在实际使用后未满一年的时间内，从质量保修责任的角度，非凡公司也应承担因质量问题给聚洋公司的经济损失。
本院认为：本案再审
争议焦点为：聚洋公司欠付非凡公司的工程款数额；非凡公司是否应当承担案涉工程质量不合格修复费用；聚洋公司是否应支付迟延付款违约金及数额。
二、关于非凡公司是否应当承担工程质量不合格修复费用的问题。
非凡公司再审主张聚洋公司未经验收擅自使用案涉工程，依据双方合同约定及
建设工程司法解释第十三条的规定，其不应当对工程质量不合格承担责任，因而不应当承担修复费用。本院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。本案双方签订的《工程装修合同书》第六条约定，未经验收擅自使用案涉工程，视为聚洋公司对该工程已经验收合格。聚洋公司在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，非凡公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。聚洋公司于2013年9月24日就工程质量问题提起反诉，未超过《工程装修合同书》第八条约定的一年质保期。据此，二审判决认定作为发包方的聚洋公司未经验收擅自使用案涉工程，应承担工程经合法验收合格之后的法律后果，非凡公司对工程质量负有保修义务符合双方合同约定及法律规定。但是，聚洋公司在原审中是以非凡公司承包的部分装饰装修工程质量没有达到国家规定的质量标准，属于根本违约，应当给付因工程质量不合格而给聚洋公司造成的实际损失为由，反诉请求判令非凡公司承担因装饰装修工程质量不合格所需的返修费用。本院再审庭审中，聚洋公司称，其提起的反诉是针对施工质量不合格提出的，不是使用过程中的保修责任。因此，本案聚洋公司反诉要求非凡公司承担的是因其施工工程质量不合格而产生的质量责任，并非诉请非凡公司履行保修义务，承担保修责任。一审法院基于聚洋公司申请，委托鉴定机构进行鉴定也是针对施工的部分工程质量是否合格及返修需要的费用，并非是针对案涉工程是否出现了属于保修范围的质量缺陷及需要的维修费用。据此，二审法院在认定非凡公司对案涉工程质量应承担的是保修责任的前提下，判决维持了一审判令非凡公司给付聚洋公司工程质量不合格修复费用的判决结果，实际上是判决非凡公司承担了工程施工中出现的或工程经验收不合格产生的质量责任，与非凡公司依据合同约定及法律法规规定对案涉工程应承担的保修责任不一致，适用法律确有错误，本院予以纠正。
由于聚洋公司反诉提出质量异议时案涉工程尚在质保期内，双方对案涉工程的质量争议在本案一审、二审及再审诉讼期间一直持续。质量及修复费用的鉴定报告显示，在双方因质量问题发生纠纷期间，案涉工程已出现了需要维修的质量问题，而且经鉴定亦存在不符合国家规定的合格质量标准的情形。非凡公司作为施工方，对质保期内出现的属于保修范围的工程质量缺陷依法应履行保修义务。但在双方发生纠纷期间，非凡公司并未对工程出现的质量问题是否属于保修范围进行核查并进行维修。鉴于双方当事人在原审中没有对工程出现的质量问题哪些属于保修范围及责任如何承担进行协商及诉辩主张，原审法院亦未对双方就案涉工程质量问题各自应承担的责任进行释明，也没有对经鉴定的工程质量问题是否属于保修范围进行审理认定，且聚洋公司主张其已在鉴定部门现场勘察并作出鉴定意见后自行委托他人对存在的质量问题进行了维修，据此，对于非凡公司应承担的保修义务范围内的工程质量责任，不应因诉讼期间的持续而免除，扣除本案诉讼期间，聚洋公司可在本判决生效后三个月内另行主张权利。
2. (2021)最高法民终1054号 杜班建设有限公司、青海海力舟阳商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
上诉人主张：
(三)经青海专家组论证，案涉工程并不影响安全性和实用性，不需要进行整改，即使需要进行加固和整改，费用也应当由海力舟阳公司承担。1.本案合同解除的过错方是海力舟阳公司资金短缺，且合同约定杜班公司不再承担任何质量责任。2.合同约定杜班公司免除责任不违背法律禁止性规定。3.加固整改是为了竣工验收，非案涉工程的安全性和必要性问题。4.案涉工程涉及擅自使用和免除施工人责任，且约定免除杜班公司责任并不违背相关法律禁止性的规定，因此杜班公司不再承担责任。同时，在工程具备安全性和使用性的前提下对基础和主体部分也不再承担责任。
本院认为：
(三)关于杜班公司应否对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任及整改费用数额如何认定问题
杜班公司主张其不应对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任并承担整改费用。海力舟阳公司、申怀武主张杜班公司不承担本案地基基础和主体结构工程的质量整改责任，与约定及法律规定相悖，海力舟阳公司还主张一审法院认定的整改费用中的人工费计取错误。本院认为，杜班公司应当承担案涉地基基础工程存在的质量问题并承担整改责任，一审法院认定整改费中的人工费计算正确。本院逐一分析如下：
1.杜班公司就案涉地基基础工程存在的质量责任并未免除
杜班公司主张其责任已经免除的依据是《协议书》第五条，但是该《协议书》第五条约定内容为“乙方承揽范围内的工程已经完工，但尚未竣工验收，乙方协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料，该协议生效后，乙方不再承担保修责任。如因乙方不提交项目的竣工资料，甲方有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。”依据该条约定，该《协议书》生效后，杜班公司免除的责任为“保修责任”。保修责任是施工单位在建筑工程竣工验收后、保修期内出现的非因使用不当、第三方或者不可抗力造成的质量缺陷，承担无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任，保修责任不同于地基基础工程和主体结构的质量保证责任，且《协议书》第六条也约定：“本工程质量以《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据”。建筑法第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，杜班公司应当对案涉地基基础工程承担责任。根据本案查明的事实，案涉工程经鉴定存在混凝土柱箍筋间距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基础防腐做法不符合设计要求及混凝土柱的构件截面尺寸不合格等地基基础工程问题，依照建工解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，杜班公司应当对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任。杜班公司称海力舟阳公司已经免除杜班公司责任的理由，依法不能成立。
【实际上免基础和主体结构的保修责任约定本来就是无效且无参照性的，但此处重点在于点处了返修责任与保修责任并非替代与被替代的关系；免保修不能推定为免返修】
2.鉴定意见程序合法，依据充分，应予采信
杜班公司上诉主张鉴定意见错误，加固方案缺乏证据支持。经查，在本案工程未经竣工验收的前提下，鉴定机构以验收规范要求和设计要求对案涉工程质量进行评定，符合合同约定，不违反法律规定，杜班公司认为鉴定意见无依据的理由，依据不足，依法不能成立。
关于鉴定单位应否回避的问题。杜班公司主张青海煤炭设计研究院有限责任公司系案涉工程的设计单位，与海力舟阳公司存在合同关系，与本案有利害关系，应当回避。经查，青海煤炭设计研究院有限责任公司具备工程设计资质，被列入法院司法鉴定人员名册，一审法院在选择鉴定单位时，已经征得双方当事人同意，并考虑到青海煤炭设计研究院有限责任公司系案涉工程设计单位，案涉工程目前施工所用杆件和焊接工艺能否满足设计变更要求，最终还应由原设计单位确认，并且原设计单位对该工程设计时已形成结构计算书，复核更具便利条件，由其出具整改方案亦便于后期的验收的实际情况，一审法院委托青海煤炭设计研究院有限责任公司出具整改方案，并无不当。杜班公司仅以鉴定单位系案涉工程的设计单位为由认为《结构加固设计》程序需违法、不应被采纳的理由，依据不足，依法不能成立。
关于案涉工程应否先进行安全性鉴定的问题。杜班公司认为案涉工程质量问题并不影响安全性和使用性，因此不需要进行整改，在地基基础工程整改之前应先进行安全性专项鉴定。本院认为，根据建工解释第十三条的规定，对于地基基础工程存在的质量问题，承包人应承担整改责任。案涉工程地基基础工程经鉴定确认存在不符合验收规范要求和设计要求，该意见本身就是对工程安全性的评价，因此不论该工程短期内是否满足使用功能，均应进行整改，否则有违建筑法第五十六条、第五十八条规定的建筑工程应当质量合格的立法规范目的。据此，一审法院对杜班公司关于对案涉质量问题是否影响工程结构安全以及是否需要加固进行鉴定的申请不予准许，依法有据，并无不当。如前所述，因案涉工程尚未竣工验收，对工程质量是否合格进行鉴定时，鉴定机构以验收规范要求和设计要求对其质量进行评判符合法律规定，在此基础上鉴定机构出具《结构加固设计》，依法有据，一审法院采信该意见，并无不当。杜班公司提交的《安全性意见书》和《专家评审意见》系单方委托其他机构出具，一审法院未予采纳，并无不当。杜班公司上诉认为《工程造价书》缺乏安全性鉴定和加固整改的前置程序、工程量计算错误等上诉理由，依据不足，不能成立。
(四)关于杜班公司应否承担钢架构工程的质量责任问题
海力舟阳公司上诉主张，杜班公司变更钢结构工程的钢结构型号及焊接工艺，应当承担保修责任，一审法院认定海力舟阳公司明知且同意上述事项属于认定事实错误。杜班公司主张该设计变更经过海力舟阳公司同意，案涉工程已被擅自使用，并承诺免除杜班公司保修责任，杜班公司不应再承担钢架构工程的质量责任。经查，根据鉴定意见，案涉工程所使用的杆件及焊接工艺为合格，但是与设计不符，不符合安全使用的要求，鉴定机构据此出具加固设计方案并计算出加固费用。本院认为，杜班公司不应承担钢架构型号以及工艺变更的责任。理由如下：首先，本案杜班公司使用Ф89、Ф114型号的焊管和采用直接焊接工艺进行施工过程中，已经监理单位确认，监理单位对杜班公司致函要求更改型号的函件的复查意见、相关审核意见、钢材检测报告、焊接完成后的审查验收、相关质量验收表均可佐证，海力舟阳公司并未提出异议，并且焊管型号和焊接工艺非隐蔽工程，可尺量和视觉可知，海力舟阳公司接收该工程投入使用并承诺杜班公司对工程质量不再承担保修责任时，对此亦未提出异议，视为海力舟阳公司认可施工过程中对焊管尺寸和焊接工艺的变更。其次，海力舟阳公司申请对《施工单位工程联系单》和《监理工程师通知回复单》上签字的形成时间进行鉴定，认为海力舟阳公司原法定代表人张海涛签字同意的《施工单位工程联系单》是后补。但因上述文件签字属实，且案涉工程施工中监理单位并未提出异议，可以与上述工程联系单内容形成印证，可以形成高度盖然性的证明标准，可以证明案涉工程施工中变更设计以及施工方案的事实，故一审法院认定签名时间是否后补并不影响海力舟阳公司同意设计变更的事实，认定海力舟阳的申请事项与待证事实不具备关联性，综合考虑其申请鉴定时间已超出举证期限等因素，不予准许海力舟阳公司的鉴定申请，并无不当。在案涉施工所用杆件及焊接工艺检测为合格的情况下，海力舟阳公司以杆件不符合设计要求为由要求杜班公司承担加固整改责任，与合同约定及事实不符，一审法院不予支持海力舟阳公司该项诉讼请求，并无不当，海力舟阳公司该项上诉请求，依据不足，本院依法不予支持。
(五)关于整改费用应否冲抵工程款，申怀武应否承担连带责任以及连带责任的范围问题
海力舟阳公司、申怀武上诉主张，案涉工程地基基础工程及钢架主体结构存在质量问题，应当用整改费用优先冲抵工程款，申怀武应当在冲减后的欠付款范围内承担连带责任，杜班公司对此不予认可。本院认为，申怀武应对欠付工程款以及利息承担连带责任，整改费用是否冲抵工程款可以在执行程序中处理。理由如下：首先，根据本案查明事实，案涉协议并未约定案涉工程存在质量时修复费用可冲抵工程款，在杜班公司及海力舟阳公司均存在违约的情况下，一审法院对未付工程款及杜班公司应当承担的地基基础工程存在的质量问题分别判决，并无不当。其次，申怀武在2016年11月20日向杜班公司出具《承诺书》中承诺为《协议书》中海力舟阳公司的付款责任承担连带保证责任，该《协议书》中海力舟阳公司的付款责任为剩余的1000万元工程款及逾期付款违约金，申怀武应当依据承诺对上述款项承担连带保证责任。据此，一审法院判决申怀武按照承诺对海力舟阳公司的全部付款责任承担连带保证责任，并无不当，本院依法予以维持。
(六)关于杜班公司应否配合海力舟阳公司竣工验收并提交其承建完成项目的全部竣工验收资料的问题
杜班公司主张一审法院对杜班公司应当向海力舟阳公司提交竣工验收资料并配合验收认定事实不清。海力舟阳公司、申怀武主张杜班公司应当配合验收并向海力舟阳公司提交竣工验收资料。本院认为，《协议书》第五条约定杜班公司承揽范围内的工程已完工，但尚未竣工验收，杜班公司协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向海力舟阳公司提供承建完成项目的全部工程验收资料。杜班公司认为目前海力舟阳公司尚未给付欠付工程款，不予交付竣工验收资料并配合验收。因案涉合同目前双方已陷入履行僵局，无法达成一致，为一次性解决纠纷，一审法院根据《协议书》中杜班公司应当承担的义务，结合合同法第六十条、第九十二条的规定，在判决海力舟阳公司支付工程款的同时，判决杜班公司履行交付其承建完成项目的全部工程验收资料之附随义务，并无不当。杜班公司认为其不应承担交付工程资料义务的理由，依法不能成立，不予支持。