最高法--实际施工人借用资质与发包人构成事实合同，且在合同中约定被挂靠人与发包人争议由仲裁委主管的，应按照当事人真实意思由仲裁主管

(2020)最高法民申4893号  胡小斌、万贻华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

胡小斌、万贻华、李火印申请再审称，一、二审法院以华泰公司与中泰公司约定的仲裁条款有效为由裁定驳回胡小斌、万贻华、李火印的起诉，属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。案涉《合同协议书》约定，本合同如发生争议，双方当事人同意由甲方（即华泰公司）工商注册所在地的仲裁委员会仲裁。华泰公司工商注册地南昌市西湖区并无仲裁委员会，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，该仲裁条款应属无效。二审法院将工商注册地扩大为“某地”范围，违背当事人的意思自治。二、即使仲裁条款有效，但对胡小斌、万贻华、李火印也不具有约束力。案涉《合同协议书》是李火印在华泰公司要求下以中泰公司名义于2014年9月16日签订的，协议签订后，李火印才与胡小斌、万贻华协商合作事宜，并于2014年9月25日签订合作协议。胡小斌、万贻华对仲裁条款并不知情，而且仲裁条款约定主体是华泰公司与中泰公司，李火印、胡小斌、万贻华并非合同相对方。因此，案涉合同协议书对胡小斌、万贻华和李火印不具有法律约束力。三、李火印与中泰公司不属于实质意义上的挂靠关系，胡小斌、万贻华与中泰公司更未形成任何法律关系。中泰公司施工资质并不符合招标文件要求，胡小斌、万贻华、李火印是以有色公司名义施工，从未借用中泰公司的施工资质，也未以中泰公司名义对外施工。在工程款支付方面，案涉工程款均是由有色公司直接支付至李火印、胡小斌、万贻华个人银行账户。在工程款结算方面，先由华泰公司授权李火印代表华泰公司与有色公司办理结算，然后由有色公司授权李火印代表有色公司与城投公司办理结算，李火印据此委托第三方编制工程决算资料交给城投公司。以上事实表明，中泰公司从未参与案涉工程的施工管理，华泰公司也从未认可中泰公司合同当事人地位，中泰公司在案涉工程中不具备任何权利义务关系。四、有色公司与华泰公司签订的分包合同中有约定仲裁条款，并不影响胡小斌、万贻华和李火印作为实际施工人向有色公司主张权利。且二审法院并未对分包合同进行质证，即使双方确有约定仲裁条款，胡小斌、万贻华和李火印对此亦不知情，也非合同相对人，该仲裁条款不能限制其行使诉权。

被申请人抗辩：

华泰公司提交书面意见称，一、案涉《合同协议书》约定的仲裁条款合法有效，本案华泰公司与中泰公司约定的纠纷解决方式为仲裁，仲裁机构为华泰公司所在地的仲裁委员会，该地只有南昌仲裁委员会，该约定是明确的。李火印在再审申请书中自认，双方争议的《合同协议书》是由李火印以中泰公司名义签订，李火印自认对仲裁条款是清楚且知悉的，在审查本案时不应机械考量胡小斌、万贻华和李火印签订合作协议的时间，更不能以其未在协议书中签字否认协议书约定的内容。二审法院援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条和《仲裁委员会登记暂行办法》的规定裁定驳回起诉，符合法律规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定涉及两层法律关系，即实际施工人与分包人之间的合同关系以及分包人与发包人之间的合同关系。第二款明确了实际施工人得以突破合同相对性向发包人主张权利属于例外情形，同时并对其权利作出限定，即实际施工人需取代承包人地位并与发包人形成事实上的权利义务关系才能直接向发包人提起追索工程款的诉讼。因此，实际施工人在向发包人或分包人主张合同项下权利时，应受发包人、承包人和分包人之间约定的争议解决方式条款的约束。综上，案涉仲裁条款是双方真实意思表示，属于有效条款，对双方均具有约束力，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡小斌、万贻华、李火印的再审申请。

中泰公司提交书面意见称，一、2014年9月，李火印与中泰公司协商，称其在华泰公司承接案涉工程项目，但华泰公司在签订合同时提出合同相对方必须是建筑公司，对企业资质不作要求。中泰公司经核实后配合李火印与华泰公司签订案涉《合同协议书》，但中泰公司未与李火印签订任何协议，也没有约定双方之间的权利义务。二、中泰公司施工资质并不符合招标文件要求，签订协议后，中泰公司并未参与施工，亦未收取任何费用（包括但不限于工程款、管理费等），双方签订的《合同协议书》形同虚设，中泰公司与华泰公司、有色公司、城投公司不存在任何法律关系，整个施工过程均是李火印在联系，李火印在签订协议后又与万贻华、胡小斌协商共同出资修建案涉工程，三者属于案涉工程的实际施工人。

本院认为：

本院认为，本案再审审查主要涉及原审法院能否依据案涉仲裁条款驳回胡小斌、万贻华、李火印起诉的问题。

根据华泰公司与中泰公司签订的《合同协议书》中关于“本合同如发生争议，双方当事人应及时协商解决；协商解决不成时，双方当事人同意由华泰公司工商注册地的仲裁委员会仲裁”的约定可知，双方请求仲裁的意思表示和提交仲裁事项的约定已经明确，同时，双方还选定由“华泰公司工商注册地的仲裁委员会”仲裁。华泰公司工商注册地为南昌市西湖区，而南昌市仅有唯一仲裁委员会，即南昌仲裁委员会，根据《中华人民共和国仲裁法》第十条第一款“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条中“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构”的规定，可以确定双方约定的仲裁机构为南昌仲裁委员会。二审法院将双方约定的仲裁条款作为事实基础并援引上述法条认定案涉仲裁条款合法有效并无不当，胡小斌、万贻华、李火印关于案涉仲裁条款因约定的南昌市西湖区不存在仲裁机构而无效的再审申请事由不能成立。胡小斌、万贻华、李火印又主张其作为案涉工程实际施工人不受华泰公司与中泰公司间约定的仲裁条款约束。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与转包人或者违法分包人的合同关系，其向发包人主张权利是法律赋予的例外救济方式。本案中，胡小斌、万贻华、李火印在再审申请中提出，案涉《合同协议书》系李火印在华泰公司要求下以中泰公司名义签订的，协议签订后，李火印才与胡小斌、万贻华协商合作施工事宜。据此可知，李火印主张案涉工程价款的基础法律关系是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书，而该协议书中约定了仲裁条款，此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。李火印将发包人城投公司、转包人有色公司作为共同被告起诉至一审法院，有违双方此前关于通过仲裁方式处理争议的约定。胡小斌、万贻华虽然与李火印签有《合同协议书》，属于内部合作关系，但其并未与城投公司、有色公司或华泰公司就案涉工程的发包、转包、分包等事宜存在法律上的直接关系，其以实际施工人的身份提起本案诉讼欠缺事实与法律依据。即便胡小斌、万贻华与华泰公司形成事实上的建设工程施工合同关系，亦与李火印的诉讼地位相同，不能以此排除案涉仲裁条款的适用。二审法院结合案涉事实，对胡小斌、万贻华、李火印的身份予以审查并认定其应受案涉仲裁条款的约束，于法有据。因二审法院并未将有色公司与华泰公司签订的《施工项目承包合同》作为认定本案基本事实的主要证据，亦不影响案件的处理结果，故胡小斌、万贻华、李火印关于认定事实的主要证据未经质证以及案涉仲裁条款对其不具有约束力的再审申请事由不能成立。