优案评析（昆明五华区法院）--保修期间发包人主张维修费用的前提是质量问题的责任在于承包人，在维修前未尽到通知义务的，通常不能证明该点

（2019）云0102民初2541号  云南云安房地产开发有限公司诉昆明中策装饰（集团）有限公司装饰装修合同纠纷案

裁判要旨

违约责任的归责原则是过错责任，守约方必须也仅需证明存在损害结果。本案建设工程发包人欲追究承包人的工程质量保修责任，但在未作证据保全的情况下自行修复，损害结果的事实无法证明，其主张的工程质量保修责任因证据不足不予支持。

本院认为：

原、被告双方就房屋装饰装修、保修条款等内容达成一致意见并签订《室内装修施工合同》，双方均应按照合同约定和法律规定履行各自相应的义务。现原告以被告施工装修的云安阳光城5栋201号房卫生间漏水，属质量瑕疵，要求被告承担保修责任。关于被告应当承担的保修责任，原、被告双方在《室内装修施工合同》中明确约定保修期限按《建设工程质量管理条例》执行，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。关于在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；第四项规定：电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。本案中，原告所施工的是装修工程，但其施工内容中包括了有防水要求的卫生间，《建设工程质量管理条例》对有防水要求的卫生间的防渗漏作了特别的规定，其保修期限为5年 。按照特别法优于一般法的原则，被告所施工的装修工程中有防水要求的卫生间的防渗漏，其保修期限应当适用5年的最低保修期限的规定。云安阳光城5栋201号房屋的装修工程于2015年7月2日验收合格，该房屋卫生间防渗漏的保修期限应至2020年7月2日。如果被告施工的云安阳光城5栋201号房屋的卫生间防水出现渗漏确因被告的施工质量存在瑕疵所致，那么，在5年的保修期限内，被告应当承担保修责任。

被告承担保修责任的前提条件是：所出现的质量问题是由于被告的施工行为所导致；如果由其他第三方原因所致，不属于被告承担保修责任的范围。按照原、被告双方所签《室内装修施工合同》的约定，如果被告的施工存在质量问题，在保修期内，被告在收到原告的保修通知之日起24小时内不派人保修的，原告可以委托他人修理，所发生的费用由被告承担。本案原告的诉讼请求得以成立的要件是：第一，被告所施工的云安阳光城5栋201号房的卫生间防水确实存在质量瑕疵；第二，被告收到原告所发的保修通知后24小时内未派员履行保修责任。

关于被告所施工的云安阳光城5栋201号房的卫生间防水是否存在质量瑕疵的问题。

被告所施工的云安阳光城5栋201号房屋的装修工程已经双方确认验收合格，如果原告认为该房屋卫生间防水存在施工质量问题，应当由原告承担举证责任。本案中，原告认为云安阳光城5栋201号房屋客用卫生间左侧卧室墙面出现水印痕迹属于卫生间防水质量问题导致，该主张仅系原告自己的认识，被告并未予认可；原告也未提交相关鉴定机构对出现水印痕迹的原因进行检查鉴定的结论，故不能确定卧室墙面出现的水印痕迹是因卫生间发生渗水所致。原告在收到业主的投诉后，应当及时通知被告到现场进行查勘，由双方确认所发生问题是否属于施工质量问题，如果双方不能达成一致，则可委托第三方专业机构进行鉴定。而本案原告在接到业主关于卧室墙面出现水印痕迹的投诉后，并未及时通知被告到场查看，而是单方认定出现的水印痕迹系卫生间防水质量问题所致，在没有通知被告履行保修责任的情况下即于2018年9月18日与云安建筑签订施工合同，并于2018年9月21日进行拆除重建。由于原告并未就墙面出现水印痕迹问题通知被告，卫生间拆除重建时也未通知被告到场，也无其他第三方在场作证，拆除时的现场状况如何，是否如原告所述存在防水不合格、电线未穿管等问题，只有原告的单方陈述。虽然原告在2018年10月10日申请公证机构进行了现场拍照，但公证机构所拍的现场状况已经是原告委托云安建筑开挖施工、拆除重建20天后的现场状况，而非刚刚开始拆除重建时的情形；被告之前完成的施工的原始状况已经被破坏，原告所举证据不能证明被告施工的卫生间防水存在质量问题。

在被告的施工质量确实存在瑕疵的情况下，原告委托第三方对存在的质量瑕疵进行修复所产生的费用由被告承担的条件是：被告在收到原告所发的保修通知后24小时内未派员履行保修责任。原告一共给被告发过两份要求处理质量问题的函件，2017年11月2日原告所发的第一份函件，原告要求被告处理的是插座跳闸问题，并未提到卫生间渗水问题。原告在接到业主墙面有水印痕迹的投诉后未通知被告即与云安建筑签订施工合同，2018年10月7日，原告发给被告的第二份函件，是在原告已经与云安建筑签订施工合同的20天后，是在云安建筑已经开始施工的17天后，显然不符合双方所签《室内装修施工合同》中关于原告可委托他人修理的条件。

案例评析

因建设工程质量瑕疵通常在建设工程使用一段时间后才会体现出来，因此为了保证使用人的合法权益，《建设工程质量管理条例》规定建设工程承包人在质量保修期内对工程质量负有保修义务。质量保修期是指工程各部分正常使用的期限，是建筑单位或承包人对建设产品承担质量保证责任的最长期限。在质量保修期内，承包人保证工程正常使用。承包人承担的保修责任实际上是对建设工程质量的瑕疵担保责任，在工程质量保修期内，发包人或者使用人发现工程瑕疵的，有权直接请求承包人修理或者返工、改建。因承包人拖延履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。但是承包人承担保修责任的前提是属于承包人的原因造成工程质量瑕疵。

本案中，在建设工程质量保修期限内发生质量瑕疵，发包人依据双方之间建筑工程施工合同向承包人主张违约责任，按照《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，应当为认为在该违约责任的规则原则上是一种过错责任原则，即承包方应当对移交的建筑质量承担瑕疵担保责任，除非承包方能够证明自己没有过错。这时发包人仅需要证明建设工程存在质量瑕疵这一事实，发包人举证完成后承包人则需要对自己不存在过错、系第三人过错等事实承担举证责任。

本案发包人与承包人约定了建设工程质量瑕疵出现后承包人应当及时予以修复，如果承包人不及时修复的情况下发包人有权自行修复，但产生的费用由承包人承担。本案中，发包人主张因承包人未及时承担质量保修义务而按照约定自行修复，但其在修复前应当对工程质量瑕疵的事实证据予以保全，该事实的证明属于是发包人以违约为由主张承包人赔偿的举证责任范围。显然本案发包人在修复工作开工以后才进行证据保全，建筑工程现场已被破坏，无法证明工程质量存在瑕疵，故发包人应当承担举证不力的后果。