（2020）最高法民终576号 河南东方建设集团发展有限公司、黄建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【经典判例】
上诉人主张：【东方公司】
（一）黄建国系东方公司内部工作人员，东方公司一直为其正常缴纳社会保险。《工程施工内部承包协议书》是东方公司与黄建国之间签订的独立合同，东方公司全程参与了案涉工程施工合同的签订、合同履行过程中的劳务管理、材料管理、项目结算以及工程风险问题的处理和资金垫付。东方公司与黄建国不存在借用资质和挂靠关系。一审判决认定《工程施工内部承包协议书》无效，是错误的。1.《工程施工内部承包协议书》不是东方公司与亚星公司所签《建设工程施工合同》的从合同，《建设工程施工合同》的无效并不导致《工程施工内部承包协议书》当然无效。一审判决认定“《建设工程施工合同》无效，东方公司依据该合同与黄建国签订的《工程施工内部承包协议书》亦无效”，没有事实依据、法律依据和理论依据，是错误的。2.东方公司与黄建国之间不存在借用资质和挂靠关系，双方之间是真实的内部承包关系。第一，自2011年至今，东方公司一直为黄建国缴纳社会保险，双方存在真实的劳动合同关系，双方的身份关系符合内部承包的主体要求。第二，一审判决已经认定东方公司全程参与了《建设工程施工合同》的履行。一审判决认定的“合同履行中，东方公司派驻了项目经理及管理人员……随后东方公司更换了项目经理”内容与其认定的借用资质和挂靠关系相矛盾。（二）黄建国作为东方公司工作人员，不是缴纳社会保险费的适格主体，其与东方公司签订的《工程施工内部承包协议书》对工程款中社会保险费归属作了约定。一审法院判决东方公司应将9034759.29元社会保险费支付给黄建国，没有合同依据，违反法律规定，是错误的。1.黄建国作为自然人和东方公司的内部工作人员，既不是社会保险费的接受主体，也不是向社会保险经办机构缴纳保险费的主体。东方公司才是社会保险费的接受主体和缴纳主体。根据河南省住房和城乡建设厅豫建建〔2016〕62号《关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉的通知》第二条规定，社会保障费由发包人直接支付给承包人。第三条规定，建设劳保费属规费，是不可竞争费用。第四条规定，建筑施工企业须按有关规定足额向社会保险经办机构缴纳职工养老保险费、失业保险费、医疗保险费等费用，建筑施工企业要按资质规模达到相应的参保人数。根据该通知的精神，社会保险费用的缴纳主体为施工企业，并非个人。一审法院判决东方公司将社会保险费支付给黄建国违反了上述规定以及相关立法精神和基本原理。2.包括黄建国在内的案涉项目主要工作人员的社会保险，已经由东方公司向社会保险部门进行了实际交纳。一审法院判决东方公司将工程款中的社会保险费支付给黄建国，违背事实。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等法律的相关规定，社会保险责任具有强制性，无论企业是否实际为员工缴纳社保，都不影响企业的社会保险责任。东方公司作为交纳职工社会保险费的责任主体，理应是工程款中社会保险费的接受主体和享有主体。（三）东方公司与黄建国签订的《项目投资合作协议书》以及黄建国出具的《承诺书》均明确约定，东方公司按黄岗寺嵩山路小区工程总决算额1.2%获得收益。该约定是对之前约定的0.8%管理费的变更，且东方公司为案涉工程投入了大量的人力、物力、财力及精力，提供了管理和服务，并承担了较大的风险，应按1.2%计算管理费。（四）河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终4737号民事判决（以下简称4737号民事判决）确认的款项及利息2607378.63元、律师费4800元系因案涉工程项目产生，应由黄建国承担。上述费用应从东方公司应支付黄建国的总款项中扣除。（五）根据黄建国出具的借据上月息2分的利息的约定，黄建国应当承担东方公司垫付资金的利息。根据双方的习惯和惯例，东方公司为案涉工程垫付资金后，黄建国向东方公司出具借据并书面或口头约定月息2分的利息。2014年9月5日至2016年2月5日，东方公司向黄建国支付11笔借款共计10479511.9元，双方约定月息2分，该借款产生的利息应冲抵东方公司应付黄建国的工程款。一审判决不予认定该利息，违反双方的约定，缺乏事实和法律依据。（六）税务稽查中本案所涉项目的补交税款、滞纳金和罚款合计4349697.73元，应当由黄建国承担。（七）一审判决认为东方公司在收到亚星公司工程款的次日即应向黄建国支付相应款项，逾期付款即从次日开始计算利息，缺乏事实和法律依据，是错误的。东方公司与黄建国未明确约定支付工程款的时间，属于履行期限不明确的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款第四项规定，黄建国可以随时要求东方公司履行，但应当给东方公司必要的准备时间。一审判决认定东方公司收到亚星公司工程款的次日即应向黄建国支付相应款项，缺乏依据，不符合商业惯例。一审判决认定的“次日”不是“及时”支付，而是“立即”支付。本案所涉工程款数额巨大，东方公司向黄建国支付款项前，需要双方对账，东方公司各相关部门亦需要安排核算、审批，这一系列工作完成后才可支付。一审判决认定东方公司在收到亚星公司工程款的次日即应向黄建国支付相应款项，不符合实际情况，不具有可操作性，是错误的。
被上诉人辩称：【黄建国】
（二）一审判决未查清本案关键事实，且认定事实存在错误。一审法院对已经质证的证据没有认定，遗漏了本案关键事实。第一，为证明亚星公司自始明知黄建国与东方公司之间借用资质的关系，黄建国系本案实际施工人，黄建国向一审法院提交了亚星公司分别于2013年2月5日、2月6日直接向其个人账户分别转工程款300万元及100万元的银行对账单明细。对于该证据，一审法院已组织双方当事人进行充分质证，亚星公司和东方公司对其真实性也予以认可。亚星公司向黄建国个人账户打款的事实，足以证明亚星公司自始明知黄建国与东方公司之间存在借用资质关系。第二，一审判决对东方公司在庭审中自认的“本案结算协议并非其自愿签订，且结算价显著低于实际造价，损害了黄建国的合法权益”的事实，未作表述和认定。第三，案涉结算协议书的形式与施工合同要求的结算书的编制形式严重不符。该结算协议未附带任何的明细资料。一审质证期间，亚星公司无法说清结算金额的具体依据及来源，东方公司自认“结算书实际上因缺少实际施工人黄建国保存的施工图纸、经审批的施工组织设计方案、现场签证、材料设备清单等实际施工、造价资料，结算是不完整、不符合实际的，损害了黄建国的合法权益”。一审判决对此均未进行表述和认定。（三）案涉《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》应属无效，一审判决对此未予确认，是错误的。1.一审判决认定“没有证据证明亚星公司在签订合同时明知黄建国借用东方公司资质”，是错误的。案涉确认函不仅仅是一种宣告行为。根据该确认函，结合本案当事人的陈述及自认的事实，足以证明亚星公司在签订合同时就明知黄建国借用东方公司资质的事实。一审中，黄建国的当庭陈述及东方公司自认的事实可以证明，黄建国是按照亚星公司的要求寻找具备资质的公司进行挂靠。亚星公司在洽谈及签订合同前明知黄建国仅是个人，并非某公司的经理。东方公司出具确认函的目的是为了满足亚星公司事后签约的要求，是对黄建国之前行为形式上的认可，并非授权宣告。确认函的内容也印证了当事人的陈述及自认真实。亚星公司在签订合同时已明知黄建国借用东方公司资质。2.一审判决认定“黄建国与亚星公司之间没有建立直接的发承包关系”，是错误的。亚星公司在签订合同时就明知黄建国是借用东方公司资质。案涉《建设工程施工合同》是亚星公司与实际施工人黄建国之间的真实意思表示。结合案涉工程已经竣工验收以及亚星公司已经实际占有、使用案涉工程的事实，亚星公司与黄建国之间具有直接的发包承包关系。案涉工程的结算应在黄建国与亚星公司之间进行。东方公司作为被挂靠人没有真实的签约意图及履约行为，不享有结算工程价款的权利。3.一审判决认定“黄建国主张东方公司、亚星公司恶意串通进行结算损害其利益证据不足”，是错误的。第一，黄建国向一审法院提交的《黄岗寺项目安置工程结算书》显示案涉工程最低造价逾6.4亿元，与本案认定的结算价相差2亿元以上。上述结算书黄建国已经报送给亚星公司。东方公司和亚星公司对于上述结算之间的巨额价差是明知的。第二，东方公司一审当庭自认其和亚星公司在签订结算协议书时就明知案涉工程结算价远低于其实际造价，两者价差至少在1亿元以上。第三，黄建国向一审法院提交的河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初字123号民事判决书所涉工程与案涉工程属于相同项目的不同地块。该地块工程的建筑面积及合同价均低于案涉工程。但案涉工程的结算价却低于该地块工程造价逾1.06亿元。第四，一审法院认为“东方公司如若与亚星公司恶意串通少结算工程价款，也必然减少其收取黄建国的管理费，自损其利益，不符合正常逻辑”，与事实不符，是错误的。东方公司一审自认明知案涉工程的结算价远低于其实际造价，其之所以在结算协议书上签章，是因为亚星公司以举报其偷税相胁迫。亚星公司的举报使东方公司面临900多万元的罚款等。一审中，东方公司提交了其被税务机关罚款的处罚决定等书面材料。第五，一审法院以“结算的价款折合成平方米单价，也超出了合同约定的暂定每平方米1200元单价”为由，认定黄建国主张东方公司与亚星公司恶意串通进行结算损害其利益证据不足，是错误的。案涉工程不是以固定单价进行结算，而是以合同约定的可调价进行结算。一审法院不能以此判断东方公司与亚星公司之间的结算是否损害了实际施工人的利益。东方公司一审中自认案涉结算协议书并非其自愿签订，且案涉结算协议书缺少实际施工人黄建国保存的施工图纸、经审批的施工组织设计方案、现场签证、材料设备清单等资料。足以证明亚星公司与东方公司之间结算与工程实际施工情况不相符。
【结算协议中扣款部分约定不明的举证义务】
（三）一审法院对黄建国申请对工程价款及停工窝工损失进行鉴定不予支持，是错误的。黄建国系案涉工程的实际施工人。案涉工程已经竣工且质量验收合格。亚星公司已经实际占有、使用案涉工程。亚星公司与黄建国之间具有直接的发承包关系。黄建国有权对案涉工程价款及停工窝工损失申请鉴定。二审中，黄建国再次向二审法院申请对案涉工程造价及停工窝工损失进行鉴定。（四）一审判决认定东方公司可以参照《工程施工内部承包协议书》约定从应付工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费3536715.88元，是错误的。一审法院判决东方公司从应付黄建国的工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费，会导致东方公司因违法的挂靠行为获取利益。东方公司没有参与案涉工程管理，不存在任何损失。一审法院判决东方公司从工程款中扣收管理费没有事实和法律依据。（五）一审判决未查清以及认定错误的其他事实。1.一审判决应确认《黄岗寺城中村改造项目（安置地块五）社会保险费返还协议书》无效，案涉社会保障费应全额支付给实际施工人黄建国。社会保障费属于工程造价的一部分，应由黄建国与亚星公司进行结算。东方公司与亚星公司签订的《黄岗寺城中村改造项目（安置地块五）社会保险费返还协议书》约定双方按60%的比例进行社会保障费的结算等内容，损害了实际施工人黄建国的利益，应为无效。2.一审判决认定“亚星公司代付建材款38335583.65元，所购建材已用于案涉工程建设，故属于东方公司已支付给黄建国的工程款”，没有事实和法律依据。亚星公司至少尚欠23781305.80元工程款。东方公司、亚星公司未提供任何明细、合同、支付凭证及材料出入库单证、委托手续等证据证明该38335583.65元系亚星公司代付的建材款。对于一审法院认定的“亚星公司代付的建材款38335583.65元”，黄建国只认可其以东方公司名义委托亚星公司交付材料款7261727元、亚星公司直接扣水电费3292550.85元、亚星公司直接向黄建国支付工程款现汇400万元，合计14554277.85元。对于除上述款项以外的其他款项合计23781305.80元，黄建国不予认可。3.一审判决认定扣除肖德福案件款的金额是错误的。东方公司提交的肖德福案件款实际为223万元。一审判决认定扣除肖德福案件款230万元，多扣除了7万元。4.一审判决认定营业税金额为14854207元是错误的。一审判决认定营业税基数为442089485.28元与事实不符。黄建国只认可营业税基数374609761元，认可营业税金额为12586887.97元（374609761×3.36%）。（六）东方公司关于4737号民事判决确认的款项及利息从欠付工程款中扣除的上诉请求，不属于本案审理范围，不应在本案中予以扣划。对于4737号民事判决确认的款项及利息，东方公司应另行向亚星公司主张。
本院认为：
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.东方公司与黄建国之间是借用资质关系还是内部承包关系；2.案涉9034759.29元社会保险费是否应当支付给黄建国；3.东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据；4.蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元是否应由黄建国承担；5.4737号民事判决确认的工程款及利息是否应从东方公司欠付工程款中扣除；6.案涉工程款利息应从何时起算。 一、关于东方公司与黄建国之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题 二审中，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄建国否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄建国之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄建国之间签订过劳动合同或者向黄建国发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄建国之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。 二、关于案涉9034759.29元社会保险费是否应当支付给黄建国的问题 案涉工程系由黄建国实际施工。东方公司未提交证据证明其对案涉工程进行过施工或者为参与案涉工程施工的建筑工人购买了社会保险，故其关于案涉9034759.29元社会保险费不应当支付给黄建国的上诉理由不能成立。 三、关于东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题 黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。 四、关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元是否应由黄建国承担的问题 首先，东方公司主张蔡进华案件所涉律师费4800元应由黄建国承担，但其未提交证据证明该费用与案涉工程有关，其该项上诉请求不能成立。其次，东方公司提交的“借据”载明，案涉所谓“借款”系用于工程施工。东方公司在欠付黄建国工程款的情况下，还主张案涉“借款”10479511.9元的利息应当由黄建国承担，缺乏事实和法律依据。最后，东方公司未提交证据证明，其上诉所主张的补交税款、罚款、滞纳金与案涉工程有关且系黄建国的原因产生或者依法应当由黄建国承担。故对东方公司关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元应由黄建国承担的上诉理由，本院不予支持。 五、关于4737号民事判决确认的工程款及利息是否应从东方公司欠付工程款中扣除的问题 4737号民事判决争议的焦点是致成公司是否应当承担157.6万元的维修费。黄建国主张，该维修费已经包含在一审判决认定的已付工程款38335583.65元中，不应再重复扣除。二审中，东方公司称，其与亚星公司结算工程款时，亚星公司口头告知其代付的38335583.65元中包含维修费8346812.26元。一审判决认定的已付工程款是东方公司与亚星公司对账的结果，没有证据表明黄建国参与了对账。因此，应当由东方公司对对账明细以及已付工程款中是否包含157.6万元维修费承担举证责任，但东方公司在二审中表示其并不确定上述157.6万元维修费是否包含在该笔款项中，应当承担举证不能的不利后果。另亚星公司称，截止2017年1月17日结算时，已付工程款中包含了维修费；结算之后的维修费系从扣留的质保金中扣除。如果157.6万元维修费已经计入东方公司与亚星公司结算的已付工程款中，则不应当再重复扣除；如果157.6万元维修费系从亚星公司预留的质保金中扣除，由于一审判决认定东方公司可与亚星公司对预留的质保金协商或另案解决后，再将剩余的质保金返还黄建国，各方当事人均未对此提出上诉，故亦不应再从一审判决认定的欠付工程款中扣除该笔维修费。另，东方公司提交的第六组“新证据”不足以推翻一审判决，达不到其证明目的。综上，东方公司关于应从一审判决认定的欠付工程款中再扣除4737号民事判决所确认的工程款及利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 标签：一审判决,挂靠,工程款,东方公司,建国,亚星,案涉,人向,知晓 From： https://www.cnblogs.com/3118460692wwx/p/17965300