最高法-当事人就工程未开工时返还履约保证金的纠纷宜定性为建设工程施工合同纠纷

（2017）最高法民辖 61 号  应建伟与大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司建设工程施工合同纠纷

地方法院认为：
贵州省毕节市七星关区人民法院认为，应建伟、周德荣与大庆建筑公司重庆分公司虽然签订了《土、石方工程内部承包施工协议》，但该工程项目一直未能施工，合同未能实际履行，合同目的未能实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第三款的规定“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”。本案原被告住所地均不在贵州省毕节市七星关区，被告大庆建筑公司重庆分公司住所地位于重庆市××区，本案应由重庆市渝北区人民法院管辖。

重庆市渝北区人民法院认为贵州省毕节市七星关区人民法院裁定移送错误，遂逐级报请重庆市高级人民法院。2017 年 10 月 31 日，重庆市高级人民法院以本案系建设工程施工合同纠纷、应按照不动产纠纷确定管辖为由，报请本院指定管辖。

本院认为：

本院认为，本案系履行建设工程施工合同分包合同引发纠纷，应建伟起诉主张案涉工程没有开工，大庆建筑公司重庆分公司亦未按照约定返还工程保证金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应由工程所在地贵州省毕节市七星关区人民法院管辖，贵州省毕节市七星关区人民法院裁定将本案移送重庆市渝北区人民法院审理有错误。