（2019）最高法民终491号 湖南省第四工程有限公司、洪洞县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
关键词：索赔程序 违约责任 建设工程
上诉人主张：
（二）一审判决判令洪洞交通局赔偿湖南四公司损失980万元没有事实根据。湖南四公司主张的这一部分损失所依据的资料为不可靠的虚假材料，大部分时间为2012年和2013年，早于一审判决认定的开工时间2014年3月15日；洪洞交通局和工程监理对此完全不知情，且赔偿款的支付没有税务发票。即使该部分损失存在，根据施工合同通用部分第22.2条和第23条约定，应当严格按索赔程序提出索赔。（三）湖南四公司应当向洪洞交通局支付的违约金为1697万元而不是219万元。施工中洪洞交通局并没有任何违约行为，将设计变更和领导考察等认定为洪洞交通局的违约行为是没有事实和法律依据的，违约行为只存在于湖南四公司一方。按湖南四公司提供的索赔资料计算，案涉工程开工时间应当早于2012年9月10日，但至今都没有进行竣工验收，湖南四公司应当向洪洞交通局支付违约金1697万元。（四）洪洞交通局支付给南通六建的工程预付款500万元应当从湖南四公司的应付工程款中扣除。案涉工程在招标之前就由江苏南通六建组织施工，后由湖南四公司接替施工，其完全接受了南通六建的施工成果。因此，洪洞交通局支付给南通六建的工程预付款500万元应当在本案中予以扣除。此外，关于诉讼费用的负担方面，一审本诉案件受理费749243元，是由于湖南四公司随意加大诉讼标的额造成的；造价鉴定费200万元，是由于湖南四公司没有按约定进行工程计量造成的，应当由湖南四公司承担。
一审法院（湖南高院）认为：
关于洪洞交通局造成湖南四公司损失的责任承担问题。湖南四公司诉请洪洞交通局赔偿损失51109900元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，根据双方合同约定，因发包人原因造成停工的属于发包人违约。本案工程实际施工人常德德源劳务有限公司的法定代表人剪林源出庭作证，证明本案施工过程中实际存在停、窝工情况，结合湖南四公司的相关证明文件及鉴定报告中停窝工损失明细表，本案公路工程施工过程中存在部分窝工补偿等损失赔偿情形，其中与常德德源劳务有限公司有关的窝工补偿损失可予以确认，其他损失因无法核实，一审法院不予确认。涉及常德德源劳务有限公司的窝工损失及数额为：施工用电窝工补偿7977600元（实收550万元），迁移高压线路窝工补偿3294000元（实收180万元），箱梁锚具设计变更窝工补偿129万元（实收90万元），改排水设计方案变更窝工补偿包括504万元（实收300万元）、1377600元（实收100万元）两笔损失赔偿，装饰塔设计变更窝工补偿2721800元（实收150万元），起点平交口设计方案变更窝工补偿3239500元（实收160万元），汾河洪水窝工补偿2431800元（实收200万元）等事件。其中，关于施工用电窝工补偿，根据双方签订合同约定，承包人应自行与有关部门协商解决施工用电、用水、通讯问题，所发生的一切费用均应含入承包人的投标报价中，发包人将不另行支付。据此，施工用电问题属于承包人义务，由此引起的窝工损失不应由洪洞交通局承担。关于迁移高压线路窝工补偿，根据合同约定，发包人应向承包人提供施工场地，发包人负责办理永久占地的征用及与之有关的拆迁赔偿手续并承担相关费用。据此，施工场地内高压线路的迁移属于洪洞交通局义务，由此引起的窝工损失应由洪洞交通局承担违约责任。关于箱梁锚具设计变更、改排水设计方案变更、装饰塔设计变更、起点平交口设计方案变更窝工补偿，因设计变更引起的窝工损失应由洪洞交通局承担违约责任。关于汾河洪水窝工补偿，汾河洪水属于不可抗力，根据双方合同约定，因不可抗力造成承包人的停工损失由承包人承担，故由此引起的窝工损失不应由洪洞交通局承担。综上，因洪洞交通局原因造成湖南四公司实际窝工损失共计980万元（180万元+90万元+300万元+100万元+150万元+160万元），应由洪洞交通局承担。洪洞交通局主张，湖南四公司应根据合同约定的索赔程序主张权利，湖南四公司未在损失事件发生28天内提出索赔申请则丧失索赔权利。但双方当事人签订的合同文件中既有工程索赔也有违约责任的约定，上述窝工损失符合合同中关于发包人违约的约定，湖南四公司要求洪洞交通局承担违约责任赔偿其损失的诉请有法律及合同依据，洪洞交通局关于湖南四公司应按照索赔条款主张权利而不能按违约条款主张权利的观点没有法律及合同依据，一审法院不予采信。
二审法院（最高院）认为：
关于湖南四公司的损失数额的认定和分担问题。根据双方合同约定，因发包人原因造成暂停停工或工期延误的属于发包人违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条亦规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。本案施工过程中实际存在停、窝工情况，根据湖南四公司的相关证明文件及案涉鉴定报告中停窝工损失明细表，其中因发包人原因造成的（具体包括设计变更、未提供合格施工场地等）、与实际施工人德源劳务公司有关的窝工补偿损失，结合湖南四公司的实际付款情况可予以确认，具体数额为：迁移高压线路窝工补偿3294000元，箱梁锚具设计变更窝工补偿129万元，改排水设计方案变更窝工补偿包括504万元、1377600元两笔损失赔偿，装饰塔设计变更窝工补偿2721800元，起点平交口设计方案变更窝工补偿3239500元，上述费用合计16962900元，一审判决前实付980万元，一审判决宣判后湖南四公司又向德源劳务公司支付了剩余的7162900元，对于湖南四公司后续支付的费用，应当在一审判决的基础上予以增加。洪洞交通局上诉称湖南四公司未按约定的索赔程序提出索赔，对此本院认为，双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，湖南四公司选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张洪洞交通局承担违约责任，并无不当。对于汾河洪水窝工补偿2431800元（实收200万元），根据案涉鉴定报告，有总包方与劳务队签订清理施工现场补偿确认书为证，性质应为清理、修复工程费用。但根据双方合同约定，因不可抗力造成承包人的停工损失由承包人承担，停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担，湖南四公司并不能举证证明其上述清理、修复行为系应监理方要求为之，故其要求洪洞交通局承担上述费用的依据不足。关于施工用电窝工补偿，根据双方签订合同约定，承包人应自行与有关部门协商解决施工用电、用水、通讯问题，所发生的一切费用均应含入承包人的投标报价中，发包人将不另行支付。据此，施工用电问题属于承包人义务，由此引起的费用不应由洪洞交通局承担。
关于湖南四公司应支付的违约金数额问题。洪洞交通局上诉称原审判决认定的案涉工程开工时间及竣工时间均有误，因而据此计算的违约金数额不当。首先，关于工程开工时间，招标第2号补遗书载明开工时间为2014年1月15日，但《施工合同》又约定承包人应按监理人指示开工，根据双方关于合同文件效力顺序的约定，应以后者为准，即以监理人指示开工的时间为准。但洪洞交通局未提交监理人指示开工的证据，原审判决将湖南四公司自认的实际开工日2014年3月15日，在洪洞交通局无相反证据加以否定的情况下，认定为开工时间并无不当。洪洞交通局上诉主张开工时间应当早于2012年9月10日，该时间不仅与招标第2号补遗书所载内容不符，也远早于双方签订案涉《施工合同》的时间，以此作为开工时间并计算违约金，与双方当事人的真实意思不符。其次，关于案涉工程的竣工时间，本案双方当事人未正式办理工程移交手续，但已经于2015年9月22日通车，即发包人洪洞交通局已经擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”原审判决将实际通车日2015年9月22日作为工程竣工时间具有相应的法律依据。根据上述工程开工时间和竣工时间，原审判决计算工程逾期天数（219天）和认定违约金（每日2万元计算，共计438万元），并鉴于双方均有导致工期延误的行为，判令双方各半分担，并无不当。
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