最高法--招标工程量清单与后续施工图纸中工程量相差甚大，施工人以此为由主张重调整组价的，当事人对损失均明显存在过错，应结合双方过错予以支持

 （2019）最高法民终379号   金义祥、株洲银泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人主张：
（一）一审判决采信以固定总价为基数进行造价鉴定属于认定事实错误。本案应按固定单价方式鉴定，工程款总额为216839234.6元，银泰公司欠东欣公司工程款108377634.6元，东欣公司欠金义祥工程款107835746.5元。其一，银泰公司在招标时未发放编制招标清单工程量的配套图纸，不具有采用固定总价的前提。国家标准中对固定总价合同的定义为“发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。”施工图及其预算是固定总价合同的基础。而一审判决查明，在招投标过程中，招标代理机构并没有发放工程图纸。银泰公司2010年3月15日向马××发放的施工图纸未经设计单位加盖出图章，更未经图审机构审查批准，不具备合法性，银泰公司自始至终未提交任何证据证明发放给马××的白图与招标工程量清单存在关联对应关系，该图不能作为固定总价合同的基础。本案固定总价鉴定采用的图纸是银泰公司一审中提交的2009年11月修2版本图纸，与马××收到的白图并非同一版本。因此，即使采信固定总价鉴定，以银泰公司提交的图纸作为固定总价的基础也是错误的。其二，招标工程量清单是银泰公司编制招标控制价和东欣公司投标报价的依据，案涉《建设工程施工合同》是典型的单价合同。虽然投标须知载明投标人有复核义务，但投标人不得改变招标人工程量清单，这也与招标人对工程量清单准确性、完整性负责的法定义务和强制性规定相违背。且银泰公司在招标时未提供配套图纸，东欣公司无法核对。案涉工程投标期间仅有4天，不仅违反《中华人民共和国招标投标法》中关于投标期间不少于20天的规定，且核对施工图纸与工程量清单差异的时间仅有2天，不具备合理性。

被上诉人辩称：

（三）司法鉴定意见不能作为工程款结算依据，银泰公司申请重新鉴定于法有据。其一，图纸会审的会议纪要不应作为工程款的结算依据。图纸会审是对图纸进行交底和听取东欣公司如何组织施工的务虚会议，本身没有直接涉及工程量及工程价款的增减问题。其二，没有证据证明造价师实际参与了工程造价鉴定过程，也没有合理说明在鉴定作业时造价师属于鉴定机构合法工作人员，鉴定程序严重违法。其三，鉴定意见盲目采信单方证据，无视异议意见。鉴定依据中有大量银泰公司没有认可的不真实资料，鉴定机构全部采纳金义祥单方提交的资料，导致鉴定结论严重高于实际工程造价，相当于实际造价的两倍。其四，鉴定意见中大部分工程量来源不明，缺少工程量完成过程证据。鉴定报告中套价文件的工程量与鉴定机构提供的电子版算量文件的工程量自相矛盾、差异悬殊，存在恶意串通、弄虚作假。有意在算量文件中未定义构件属性，导致银泰公司对套价文件中工程量无法查证核实。针对鉴定机构算量文件存在问题导致银泰公司无法核对工程量事项，在银泰公司质证意见中均有重点阐述，而鉴定机构和一审法院熟视无睹，以鉴代审。2016年8月17日，银泰公司委托9位具有高级工程师职称的资深国家注册造价工程师对该鉴定意见进行专项核查，一致认为该鉴定报告存在多方面重大问题，得出结论为：工程量来源不明、缺少过程文件支撑。其五，鉴定意见依据错误，得出鉴定结论严重失真。金义祥提供的图纸是其单方制作的，无监理单位盖章和监理单位任何人员签字，更无设计、建设方认可盖章。其六，鉴定意见超出申请和委托鉴定范围。湖南高院明确要求：按固定总价方式鉴定，即以固定总价为基数，非设计变更部分，工程量与价均不调整。设计变更部分（具有有效的变更加签证部分）按合同约定进行造价鉴定。但鉴定意见多出了“有待法院裁定的少算漏算”项目。其七，鉴定报告没有据实将争议部分列入意见，导致以鉴代审错误认定事实。

本院认为：

（3）图纸会审记录增加11963712.4元。根据案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条：组成本合同的文件包括图纸及会审纪要。也即图纸会审是合同的组成部分，是对设计图纸的补充、修改和完善，并非银泰公司所称图纸会审是听取施工方意见的务虚会议，不直接涉及工程量的增减。事实上，案涉图纸会审记录得到了银泰公司、东欣公司及设计、勘查、监理单位的盖章确认，施工方应当按照其内容进行施工。因此，银泰公司有关图纸会审结果不应作为工程价款鉴定依据的主张，与案涉合同约定不符；该公司也未提交证据证明该部分增加工程量并未实际施工。因此，银泰公司该项主张，本院不予认可。图纸会审记录增加的11963712.4元应当计入工程总造价。

3.关于招标清单与银泰公司提供图纸工程量的差额问题。根据鉴定结果，银泰公司提供的招标清单与图纸之间的工程量差额为54800877.12元，已完成部分差额为35885509.09元。金义祥提出，根据《建设工程造价咨询成果文件质量标准》，招标清单与图纸不符的合理误差应为3%。本院认为，3%系在承包人无复核义务亦无其他过错的情况下，发包人的合理误差比。本案中，招投标文件和案涉《建设工程施工合同》均明确约定承包人对工程量清单有根据招标资料及设计图纸计算复核的义务，且在招标前未就其准确性和完整性提出异议的，工程量不予调整。但根据招标代理机构、其他投标人的情况说明，银泰公司在招标工程中没有发放工程图纸。银泰公司虽在招标前给东欣公司马××发放过一份工程图纸，但未能提供证据证明该份图纸与招标清单相配套。而东欣公司、金义祥作为承包人和实际施工人在负有核对工程量清单与图纸一致性义务的情况下，未就图纸发放问题提出异议，也未与银泰公司协商；银泰公司实际发放图纸后，也未就工程量清单与图纸之间的差异进行核对，亦应承担相应责任。综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付银泰公司使用，金义祥就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，银泰公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。故本院对一审法院酌定已完工部分差额35885509.09元中的80%，即28708407.27元属银泰公司应当支付工程款的处理意见，予以认可。